2023年02月份閱讀筆記：《一次看穿都更X合建契約陷阱》第134頁～第146頁

【2023年02月份閱讀筆記：《一次看穿都更X合建契約陷阱》第134頁～第146頁】

1.台北市信義區有個合建案，建商與地主萬先生在交屋時因為三百多萬元的營業稅爭議，官司一打打了八年之久，八年期間，萬先生因為與建商的交屋找補價金協議尚未辦理完成，因此信託銀行不願將土地部分的所有權移轉登記給地主。......↓

2.雙方的合建契約對於營業稅由何方負擔是這樣約定的：「本合建土地及房屋，就甲乙雙方有關房地互易所應負擔之稅捐及應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自辦理，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執。」

3.建商主張依照財政部75年3月1日以台財稅字第7550122號函，房屋價款之發票，應外加5%營業稅，向買受人（土地所有人）收取，因此萬先生應負擔移轉房屋所生的營業稅。

但一、二審法院就此駁斥：「因出售土地免開發票，且二聯式發票（買受人非營業人）不採稅額『外加』方式，又營業稅已改採『內含』，前開函釋易滋生爭議，故財政部於81年加以修訂，刪除該函說明『向買受人......收取』等字樣。」

4.法院另指出：「於營業稅改為『內含』後，地主與建商合建房屋，地主僅須依合建契約支付取得房屋所有權的對價，並無於支付定價之義務外，另給付營業稅予建商之義務。

本件契約僅約定地主應提供土地予建商興建大樓，並未約定地主尚應給付取得興建完成後房屋所有權之營業稅，足見地主依該合建契約所應支付之定價，僅為移轉土地所有權予建商，其應負擔之營業稅，亦包含在此定價內。」

5.案經上訴至最高法院，最高法院將原判決廢棄，發回二審法院更審，理由為：「依營業稅法規定，營業人固為營業稅之納稅義務人，但其銷售稅額則由營業人於銷售時『收取之』，依此規定，建商是否不得向地主『收取』銷項稅額，即非無疑。」

6.更一審法院則引用大法官釋字第688號解釋理由書的意旨：「依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。」

因而認為「建商於換出房屋時開立發票所加計的5%營業稅，應向地主收取，地主多選部分，其性質屬買賣，建商亦應向地主收取5%營業稅。」

7.案再經上訴最高法院，最高法院又將原判決廢棄，發回二審法院更審，理由為：「原審既認雙方合建房屋屬『互易性質』，卻又遽謂多選部分之房屋為買賣性質，應併計為地主應計算之營業稅額，自有可議。」

最後，更二審法院再次判決地主勝訴，理由是：「兩造均不爭執合建契約為『互易契約』，依77年修正公布之營業稅法將營業稅改為『內含型』，而本件合建契約既於93年訂立，則在兩造訂立合建條件時，即已包含營業稅在內，該營業稅自應為內含而由納稅義務人即建商繳納。」這次的判決，終於被最高法院維持，駁回建商的上訴確定。

8.營業稅應約明由何人負擔。

沒想到小小的營業稅惹出這麼大風波，官司打了八年，期間地主都未能取得完整產權，只因當初合建契約的約定不清楚。實務上很多合建契約就營業稅的約定都如同本案例；司法裁判就營業稅由何人負擔的爭議案例，亦俯拾即是。前開的約定文字太常被使用，造成爭議屢見不鮮，不禁令人懷疑，建商是不是刻意不願在這個地方講清楚。

9.營業稅就理論上來說，應由地主負擔。

例如營建成本，原本就是由地主土地所生的建坪折價抵付，算入合建分配比例由地主負擔，營業稅自然也是建商的營建成本之一。所以關鍵是，當初在協議合建分配比例時，營業稅究竟有無被納入計算。

10.若是都更的權變，營業稅會被列舉為地主應「共同負擔」的項目，因此當然會被用更新後的房地來折價抵付。

然而一般民間地主與建商合建，少有將成本項目一個個拿出來檢討，用以計算合建比。所以到底營業稅有沒有被納入合建比例考量，實在不得而知。不過從眾多稅費負擔，均另外納入一條特別規範來看，建商所稱營業稅未納入合建分配比考量，也不是沒有道理。

11.總之，如果簽約時不約定清楚，就是各說各話。上了法院，也全憑個人造化。法院怎麼判，觀之諸多的判決見解，只能說地主勝訴的比例多一些，但不見得一定贏，也不見得贏得輕鬆。

因此，地主在簽訂合建契約時，務必注意有關營業稅的約定，不要再使用本案例所用的文字，建議可參照本書第三章、單元十七、第十九條、第十三項的文字，約定清楚由何人負擔。

12.即使原先約定可分到原位，仍須參加抽籤。

北市中正區張小姐與建商簽了都更合約，因張小姐更新前家在一樓，因此和建商約定更新後得優先依原位置選配一樓的店面。

到了權變選配房屋當天，張小姐發現更新範圍內有位擁有透天厝的呂地主，一樓登記的所有權人為他自己，二、三樓則分別登記他太太及兒子。

呂先生自己選了間店面，但是他太太及兒子也合併選配了一間店面，而那間店面正相當於張小姐的原位。張小姐主張依約她有優先選配權利，然而建商卻要求張小姐與呂太太抽籤決定，張小姐無奈，當場只能配合，結果沒抽中，因此由呂太太及其兒子分配到該店面。

13.撤銷同意書，不參與土地信託卻違約。

張小姐愈想愈不甘心，於是向台北市都更處發函，要撤銷自己簽的都更事業計畫同意書，但因同意比例已達九成，所以撤銷也不影響進行。

其後建商依據合約，通知張小姐於一定期限前出面辦理土地信託，張小姐當然不願意，建商就以張小姐違反雙方有關信託管理及甲方應配合事項的約定主張違約，並發函要求張小姐依雙方合約「違約罰則」的約定，按日給付新台幣五萬元的「懲罰性違約金」予建商。

14.張小姐想說明明是建商違約，竟惡人先告狀，翻開合約一看，關於地主的違約罰則卻約定：「因可歸責於甲方之事由致甲方未依約定履行本約定各項甲方之義務時，乙方應以書面催告，經送達七日甲方仍未履行，應按日給付新台幣五萬元之懲罰性違約金。」

但是建商的違約罰則，僅有「因可歸責於乙方之事由致本案完工日遲於第九條交屋期限之約定，或乙方無故停工達60日，甲方應書面催告乙方限期完成，乙方並應按日給付未完工程之法定工程造價千分之一懲罰性違約金。」

換言之，建商違約，只有逾期完工或停工才有處罰；地主違約，卻是違反合約中任何一條得規定皆有處罰！竟會有這種「不平等條約」。

15.本案例的合約文字出自於新北市政府頒布的「新北市都更契約注意事項」，該注意事項提供的範例文字其實有頗多可取之處，因此為本書所參考用。

但也有些條文不理想，尤其是「違約罰則」，乙方違約的情況只考慮到工程進度的延誤，忽略合約中關於乙方的各項履行義務實不一而足，並非只有「如期完工」的義務與責任。

16.違約罰則的約定應公平、合理，不宜謹規範一方；另如果約定處罰的數額過鉅，不僅不切實際，上了法院勢必遭法官依法酌減，反而不見得能夠達到威嚇效果，建議相當適中即可，且計算方式不宜複雜或難以計算。

17.應注意有些違約罰則，空有約定，未必切實可行。

例如曾經看過有份合約約定：「乙方如未能依本契約興建完成交屋，乙方除同意交由信託銀行續建完成，並同意給予甲方20坪之房屋面積做為懲罰性賠償。」

若工程到了必須由信託銀行進行續建，建商勢必財務發生問題或瀕臨倒閉，怎還有20坪房屋可賠？

18.常看到合約約定如乙方違約或連續無故停工達若干個月以上，經甲方催告數日後仍未改善或復工者，「甲方得終止契約」，其對乙方的違約處罰則為「已營建之地上物歸甲方所有」。

但仔細想，豈有可能乙方違反合約任一條約定，「已營建之地上物」就可「歸甲方所有」？而且就算因乙方無法續做下去，甲方不得不終止合約，但已施工到一半的建物有可能只由該名地主收回？當然不太可能。而且這時如不能啟動續建機制，即使全部地主取得地上物所有權，也難以續蓋下去。所以這樣的約定，也不算是對於建商違約的「處罰」。

19.王小姐在新店的老家，十多年前建商來談合建，雙方簽訂契約，合約僅約定分配坪數，沒約定「公設比」，如果選配坪數與約定坪數有差額，由雙方協商找補金額。建商還說選配不同樓層可不計價差，不過無載明於合約內。

20.選屋後，王小姐又與建商簽訂一紙選屋協議，裡頭有約定找補金額，店面一坪為110萬元、住家一坪為45萬元。

建商預售房屋時，王小姐有拿到建商對外銷售的合約，上面記載公設比為29%。而建照原本是以26筆土地申請，但中間經歷一番法令解釋疑義的波折，幾位地主因故退出，建商又想沿用舊建照申請時的法規優惠，因此便以「舊案續審」的方式申領到建照執照。

其後動工興建到六層樓時，因建照遭退出的幾名地主提告，而被行政法院撤銷，工程停工好一段時間，解決爭議後再繼續興建直到完工，前後耗費近七年光陰。

21.完工後，王小姐收到建商的交屋通知，原是滿心歡喜，但一看到通知單後附的找補金額列表，差點昏倒，找補金額竟要上千萬元，其中最大筆的是「地政登記權狀坪數」找補金額，如果是室內坪增加當然很好，但專有部分面積根本沒增加，權狀坪增加的都是公設面積，公設比從原本預售的29%暴增到35%，可見灌了很多公設；另一大項是「樓層價差」找補金額，由於當初沒有白紙黑字寫在合約內，建商當然是將選屋樓層的差價列入找補。

22.不知是否因為工程拖了很長的時間，建商為彌補虧損，居然將原本依約要由建商負擔的信託費都列出，要向地主請求。

此部分經王小姐抗議，建商自知理虧，就將其剔除。此外，王小姐也不明白，為何建商要支付給稅捐單位的營業稅也要地主負擔。

王小姐擔心如果不支付找補金，信託機構塗銷信託後將產權登記給建商，建商就會以產權要脅，不登記給地主，就得擔心房地隨時可能會被建商賣掉或其債權人查封，於是王小姐趕緊發函給信託機構，要求暫緩塗銷信託，信託機構為免發生爭議，答應暫緩，但要求王小姐要負擔後續的信託保管費用。

23.公設比、找補相關規定等皆應寫在合約裡。

契約往往涉及上百、上千萬元的產權，為免約定不清楚發生爭議，以致日後蒙受鉅額損失，建議務必先請律師協助審閱。